Застосування форвардних контрактів предметом яких є базовий актив – майнові права на нерухоме майно є поширеним механізмом організації процесів будівництва в Україні.

Основною причиною популярності застосування форвардних контактів є те, що відповідно до положень п. 141.6.1. Податкового Кодексу України (надалі – ПК України), звільняються від оподаткування кошти спільного інвестування, а саме: доходи від здійснення операцій з активами інституту спільного інвестування. Відповідно до п. 14.1.45. ПК України, дериватив – документ, що засвідчує право та/або зобов’язання придбати чи продати у майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах. Відповідно до п. 14.1.45.3. ПК України, до деривативів належить, зокрема: форвардний контракт – цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов’язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов’язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором. Форвардний контракт виконується шляхом постачання базового активу та його оплати коштами або проведення між сторонами контракту грошових розрахунків без постачання базового активу.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (надалі – Суд) Постановою по справі №300/1717/19 від 22.10.2020 року, остаточно припинив дискусію, щодо застосування положення підпункту 141.6.1 пункту 141.6 статті 141 ПК України щодо звільнення від оподаткування результатів діяльності ІСІ від продажу деривативів (форвардних контрактів) предметом яких є базовий актив (майнові права на нерухоме майно).

При розгляді згаданої вище справи Суд провів чітке розмежування між придбанням деривативів (форвардних контрактів) та придбанням майнових права на приміщення.

Судом встановлено, що згідно із умовами укладених ІСІ форвардних контактів було передбачено, що:

– контракти підлягають виконанню шляхом укладення договору купівлі-продажу майнових прав на нерухоме майно;

-датою поставки базового активу (майнового права на об`єкт нерухомості) є дата його передачі Покупцю на підставі акту прийому-передачі нерухомого майна (як сукупності майнових прав) згідно з умовами договору купівлі-продажу майнових прав на нерухоме майно;

– право власності на базовий актив (майнове право на об`єкт нерухомості) переходить до Покупця в момент підписання акту прийому-передачі нерухомого майна (як сукупності майнових прав) згідно із договором купівлі-продажу майнових прав на нерухоме майно.

– базовий актив (майнове право на об`єкт нерухомості) придбавається покупцем шляхом укладання договору купівлі-продажу майнових прав на нерухоме майно.

Враховуючи висновки зроблені судом для того щоб до результату діяльності ІСІ з деривативами (форвардними контрактами), предметом яких є базовий актив – майнові права на приміщення, було застосовано звільнення від оподаткування відповідно до підпункту 141.6.1 пункту 141.6 статті141 ПК України (право на пільгу з податку на прибуток) необхідно дотримано наступних вимог:

• ІСІ не укладає договори купівлі-продажу майнових прав на нерухоме майно (базовий актив);
• ІСІ не укладає, акти прийому-передачі нерухомого майна (як сукупності майнових прав);
• Право власності на базовий актив до ІСІ не переходить;
• Предметом договорів купівлі-продажу, які укладаються ІСІ повинен бути дериватив – форвардний контракт, що засвідчує зобов`язання продажу особі, яка буде володіти форвардним контрактом, майнових прав на нерухоме майно у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу під час укладення форвардного контракту.
• Передумовою, яка надає право вважати актив активом інституту спільного інвестування є формування останнього за рахунок коштів інституту спільного інвестування.*
• Обов`язковою умовою, яка нівелює право інституту спільного інвестування на звільнення від оподаткування податком на прибуток доходів від здійснення операцій з активами є формування відповідного активу не за рахунок коштів спільного інвестування.

Відповідно до положень Закону України «Про інститути спільного інвестування», коштами ІСІ є:

• кошти, внесені засновниками корпоративного фонду;
• кошти та інші активи, залучені від учасників інституту спільного інвестування;
• доходи від здійснення операцій з активами інституту спільного інвестування;

доходи, нараховані за активами інституту спільного інвестування, та інші доходи від діяльності інституту спільного інвестування (відсотки за позиками, орендні (лізингові) платежі, роялті тощо).