Підприємницька діяльність без реєстрації ФОП
В Україні забороняється здійснення господарської діяльності фізичною особою без реєстрації як суб’єкта господарювання або без одержання ліцензії, дозволу чи іншого дозвільного документа для провадження певних видів господарської діяльності.
Згідно зі статтею 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) передбачено, що провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов’язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Інколи особи, яких притягують до відповідальності за статтею 164 КУпАП, аргументують, що їхня діяльність не вважалась підприємницькою. Виникає питання: яку діяльність слід вважати підприємницькою, а яку – ні?
Верховним Судом України у пункті 4 Постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року №3 “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” роз’яснено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Законодавець безпосередньо вказує на 3 основні ознаки: самостійність, систематичність, ризикованість. Проте у науковій літературі виділяють 5 основних ознак підприємницької діяльності:
- Самостійність здійснення такої діяльності. Самостійність, як ознака підприємницької діяльності відображена в одній з норм Господарського кодексу України (надалі – ГКУ). Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку діяльність, яку не заборонено законом (ч.1 ст. 43 ГКУ).
- Ініціативність. Дана ознака вказує на активне становище підприємця у здійсненні своєї діяльності. Підприємницька діяльність може проявлятися лише у вчиненні активних дій.
- Систематичність. Непідприємницькою є діяльність, яка здійснюється менше чотирьох разів протягом календарного року.
- Ризикованість. Тут йдеться саме за покладання на підприємця тягаря передбачення несприятливих наслідків (збитків) і вжиття заходів щодо їх превенції або усунення, не пов’язане з винною поведінкою підприємця.
- Мета підприємницької діяльності – отримання прибутку. Згідно з п.3 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», прибуток – сума, на яку доходи перевищують пов’язані з ними витрати.
У судовій практиці, особи, що здійснювали підприємницьку діяльність без реєстрації ФОП, проте не визнавали свою винуватість, зазвичай визнавались судом винними.
Так, у справі № 663/354/18 було здійснено перевірку щодо здійснення підприємницької діяльності на території приміщення, обладнаного під перукарню. ОСОБА_1 вину не визнавала та зазначала, що вона іноді здійснює прибирання даного приміщення. Коли прийшли інспектори, вони почали запитувати про неї інформацію та щось записувати, однак наданням перукарських послуг вона не займається, так як суб’єктом господарювання не зареєстрована. Не зважаючи на аргументацію ОСОБИ_1 та невизнання своєї вини, її вина в інкримінованому правопорушенні підтверджується показами свідків ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_4, відомостями, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення № 000153 від 20.02.2018, актом обстеження № 2 від 20.02.2018 та фототаблицею.
Також у справі 662/477/20 суддею Новотроїцького районного суду було винесено постанову, якою визнано винним ОСОБА_1, за частиною першою статті 164 (порушення порядку провадження господарської діяльності) КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності. Було встановлено, що ОСОБА_1 здійснював фінансово-господарську діяльність без державної реєстрації упродовж певного періоду часу. Проте ОСОБА_1 не погоджується з даним твердженням та вважає, що його справа була розглянута формально і суд не врахував факт проживання в малонаселеному пункті, де залишилось проживати не більше 20 осіб, і він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не отримує від держави ні пільг, ні субсидій, є сумлінним платником податків, використовує земельні ділянки, які за своєю якістю можна віднести до деградованих та малородючих. На жаль, аргументи ОСОБА_1 не були достатньо вичерпними для того, щоб звільнити її від адміністративної відповідальності.
Отже, здійснення діяльності з метою одержання прибутку вказує на підприємницький характер такої діяльності. Тому, якщо вона здійснюється фізичною особою без реєстрації як фізична особа-підприємець, це тягне за собою адміністративну відповідальність.