Коли «ні» означає «ні»: нове законодавство щодо статевих злочинів

11 січня 2019 року набирають чинності зміни до Кримінального кодексу України (ККУ) щодо зґвалтування та сексуального насильства. Серед іншого, у новій редакції викладено статтю 152 Кримінального кодексу, яка передбачає покарання за зґвалтування – вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.

Нова редакція кардинально відрізняється від діючого на сьогодні визначення зґвалтування як «статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи».

Ключова новація полягає в тому, що тепер однією з кваліфікуючих ознак зґвалтування буде відсутність добровільної згоди, тобто, недобровільність статевих зносин.

У зв’язку із чим зміни і чому саме зараз?

Україна підписала Конвенцію Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (Стамбульська конвенція) ще в кінці 2011 року, але досі не ратифікувала її.

Ратифікація відкладена на невизначений строк, оскільки ряд народних депутатів побачили в ратифікації Стамбульської конвенції «загрозу сімейним цінностям» і «пропаганду гомосексуальних шлюбів» через наявність понять «ґендер» та «сексуальна орієнтація». Також, проти ратифікації Конвенції виступила Всеукраїнська рада церков і релігійних організацій, де заявили, що Стамбульська конвенція «несе в собі неприпустимі загрози для інституту сім’ї та подружжя в Україні».

Тому в якості компромісу («гібридна ратифікація») було вирішено частково імплементувати положення Конвенції в українське законодавство, вилучивши деякі «дратівливі» положення. Отже, замість ратифікації Конвенції в грудні 2017 року було прийнято Закон «Про запобіганню та протидію домашньому насильству» та Закон «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами».

Що вважається «добровільною згодою»?

У примітці до нової редакції ст. 152 ККУ зазначено: «Згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин».

Однак, таке визначення вже викликало гнів багатьох практиків, адже воно є класичним «оціночним поняттям» – таким, що (недостатньо) конкретизоване законодавцем і потребує уточнення в процесі правозастосовчої практики. Іншими словами, факт відсутності чи наявності добровільної згоди буде вирішуватись в кожному окремому випадку виходячи із обставин конкретної справи.

Цікаво, що на етапі опрацювання законопроекту були пропозиції деталізувати визначення поняття добровільної згоди, включивши невичерпний перелік обставин, які виключають згоду потерпілої особи – для кращого розуміння змін особами, які застосовують кримінальний закон.

До таких обставин належать, зокрема, випадки, коли згода не може вважатись добровільною, якщо вона була надана під впливом застосування фізичного насильства, погрози його застосування, погрози іншого змісту (напр. погрози знищення чи пошкодження майна, або обмеження прав чи інтересів іншої особи), обману, використання матеріальної чи службової залежності, безпорадного чи уразливого стану тощо.

Однак, ці пропозиції не були враховані, оскільки законодавець, очевидно, вирішив, що невичерпний перелік не має переваг перед відсутністю жодного переліку.

А як з цим у світі?

Англійський підхід: Тільки «так» означає «так»

Якщо звернутись до досвіду наших європейських сусідів, то заслуговує на увагу англійський підхід. У Великобританії подібні зміни у законодавстві відбулись ще у 2003 році із прийняттям Закону про сексуальні злочини (Великобританія, як і Україна, підписала Стамбульську конвенцію, але не ратифікувала її).

Так, склад злочину «зґвалтування» в англійському законі передбачає такі необхідні кваліфікуючі ознаки: (1) проникнення в тіло потерпілої особи, (2) відсутність згоди потерпілої особи на таке проникнення, (3) відсутність підстав для іншої особи обґрунтовано припускати згоду потерпілої особи.

Для встановлення, чи інша особа могла обґрунтовано припускати згоду потерпілої особи, беруться до уваги всі обставини, включаючи будь-які кроки, які інша особа вживала, щоби пересвідчитись, що потерпіла особа погоджується на сексуальний контакт.

Добровільна згода наявна, якщо вона була надана за власним бажанням, і така особа була у змозі вільно її виявити.

Крім того, закон включає вичерпні переліки доказових та абсолютних презумпцій.

При наявності доказових презумпцій вважається, що (і) потерпіла особа не надавала згоду, та (іі) обвинувачена особа не вважала, що потерпіла особа надала таку згоду, окрім випадків, якщо будуть надані інші достатні докази, які свідчать про протилежне. Доказовими презумпціями є наступні обставини:

• застосування будь-якою особою під час відповідних дій або безпосередньо перед ними, насильства щодо потерпілої особи чи інших осіб, або погроза таким насильством;
• потерпіла особа спала або перебувала в іншому несвідомому стані під час відповідних дій;
• фізичні вади потерпілої особи, які унеможливили вираження волевиявлення під час відповідних дій;
• потерпіла особа була під впливом речовини, введеної без її згоди, яка могла мати одурманюючий чи пригнічуючий ефект під час відповідних дій;
• потерпіла особа була неправомірно позбавлена свободи під час відповідних дій.

При наявності абсолютних презумпцій вважається і не потребує подальшого доведення, що (і) потерпіла особа не надавала згоду, та (іі) обвинувачена особа не вважала, що потерпіла особа надала таку згоду. Це наступні обставини:

• обвинувачена особа умисно ввела в оману потерпілу особу щодо природи чи цілей відповідних дій (обман щодо цілі);
• обвинувачена особа умисно схилила потерпілу особу до відповідних дій, вдаючи з себе іншу особу, з якою потерпіла особа знайома (обман щодо особи).

Як видно, незважаючи на наявність деяких оціночних понять, англійський законодавець намагався максимально деталізувати і конкретизувати обставини, які переважно свідчать про відсутність вільного волевиявлення чи добровільності згоди потерпілої особи.

Але, як відомо, англійське право із його багатовіковими традиціями прецедентної системи завжди характеризувалося тяжінням до казуїстики. Навіть більше того – знаючи, яке місце в системі англійського права займають закон і судовий прецедент, та як відбувається кодифікація, можна бути впевненим, що така законодавча деталізація є наслідком врахування багаторічної судової практики.

Як щодо інших сусідів?

Німецька модель: «Ні» означає «ні»

Німеччина ратифікувала Стамбульську конвенцію, але оновлення законодавства щодо сексуальних злочинів, яке відбулось в листопаді 2016 року, пов’язане не лише із приведенням його у відповідність до положень Конвенції, а і з внутрішніми обставинами (проблеми з інтеграцією біженців, особливо події в Кельні в новорічну ніч 2015/2016).

Згідно нової редакції статті 177 німецького Кримінального кодексу «зґвалтування» є кваліфікованим складом таких злочинів, як «сексуальний напад» або «сексуальне примушування». Базовим складом злочину є «сексуальний напад» – він передбачає покарання за «дії сексуального характеру проти явно вираженої волі потерпілої особи». Кваліфікуючою ознакою зґвалтування є проникнення.

Отже, німецький законодавець оперує поняттям «явно виражена воля» потерпілої особи. При цьому, подальшої конкретизації цього знову ж таки оціночного поняття не передбачено, як і переліку випадків, коли презюмується наявність або відсутність такого явного вираження волі.

Незважаючи на те, що Німеччина є країною з континентальною системою права, практика вищих судів займає помітне місце у формуванні джерел права, як і правова доктрина. І в судовій практиці, і в правовій доктрині існує добре розвинута концепція «волевиявлення» особи, її критеріїв, різноманітних форм, включаючи хибне, помилкове, чи недобровільне волевиявлення.

Так, вважається, що для вирішення питання про наявність чи відсутність «явно вираженої волі» повинен застосовуватись критерій «точки зору об’єктивної третьої особи». 

Ознакою відсутності згоди потерпілої особи є або чітке вираження нею незгоди, або якщо така незгода є очевидною виходячи з обставин ситуації, наприклад, якщо потерпіла особа плакала чи опиралася (конклюдентні дії).

Просто внутрішньої незгоди, не вираженої назовні, недостатньо. Те саме стосується формального вираження волевиявлення, яке дисонує з поведінкою або іншими обставинами. Двозначна або нейтральна поведінка буде тлумачитись не на користь потерпілої особи. Помилкові уявлення потерпілої особи (а отже, і помилкова згода на секс) не призводять до кримінальної відповідальності обвинуваченої особи.

Лише «так» означає «так» чи «Ні» означає «ні»?

Отже, основною відмінністю між обома моделями є те, що у першому випадку (без згоди: Тільки «так» означає «так») для притягнення обвинуваченої особи до відповідальності за зґвалтування буде достатньо не вираженої назовні згоди потерпілої особи на сексуальний контакт, а у другому випадку (проти волі: «Ні» означає «ні») пасивна, покірна, чи двозначна поведінка потерпілої особи буде тлумачитись на користь обвинуваченої особи.

Яку модель взяв за основу український законодавець, наразі важко визначити. Судячи із тексту («без добровільної згоди»), можна би було припускати, що йдеться про першу модель. З іншого боку, важко повірити, що за відсутності якоїсь чітко передбаченої форми згоди та орієнтовного переліку типових ситуацій на зразок англійського, суди відійдуть від усталеної роками практики ( за якою, наприклад, дії особи, яка домоглася згоди потерпілого на статевий акт шляхом обману чи зловживання довірою, не містять складу цього злочину).

Хто повинен доводити відсутність/наявність згоди?

Здавалося б, відповідь на це питання очевидна – кожна сторона самостійно обстоює свої правові позиції та подає відповідні докази. Презумпцію невинуватості і принцип змагальності сторін ніхто не скасовував і не збирається цього робити.

Однак, багато українських ЗМІ, а за ними і прості інтернет-користувачі, поспішили поширити твердження, що за новим законом ніби-то якщо особа не сказала чітке «так» напередодні інтиму, то це слід трактувати як незгоду, з усіма фатальними наслідками.

Такі твердження далекі від дійсності, адже навіть в моделі «стверджувальної згоди» («Так» означає «так») на стороні обвинувачення залишається тягар доказування відсутності надання згоди потерпілою особою, вона звільняється лише від обов’язку доведення застосування щодо неї насильства.

Не забути про суб’єктивну сторону

Також, не потрібно забувати, що в Україні зґвалтування було і залишається умисним складом злочину. Неможливо зґвалтувати когось необережно або недбало (поки що, у Швеції вже можливо).

Суб’єктивна сторона зґвалтування характеризується прямим умислом. Тобто, стороні обвинувачення необхідно довести, що обвинувачений усвідомлював, що вчиняє дії сексуального характеру без добровільної згоди потерпілої особи, і бажає це зробити.

В цілому, прогнозуємо, що новий закон не призведе до масових заяв про зґвалтування, але може покращити становище окремих категорій осіб, наприклад, одружених жінок, які потерпають від домашнього насильства. В будь-якому випадку, буде формуватись нова судова практика, і швидкість та якість цього процесу буде залежати як від суддів, так і від професійних якостей адвокатів.