Аутстафінг в українських умовах: легальні схеми і незаконні «схемки»

2018 рік минає під знаком підвищеної уваги до такого виду послуг як аутстафінг з боку контролюючих органів, зокрема, ДФС та Держпраці. При цьому, за двадцять років його існування в Україні аутстафінг досі залишається не повністю зрозумілим широкому загалу, або викликає недовіру щодо його абсолютної легальності.

Однак, було би помилкою вважати, що український бізнес ігнорує аутстафінг. Аналіз реєстру судових рішень демонструє, що до послуг посередників у цій сфері вдаються як ФОПи, так і корпорації-гіганти. В липні цього року було оприлюднено інформацію про кримінальне провадження щодо двох кадрових агентств, які обслуговували «Київстар», «Нову Пошту», та десятки дочірніх підприємств відомих іноземних компаній.

Слідство стверджує, що керівництво зазначених компаній за попередньою змовою перераховували грошові кошти на рахунки аутстафінгових компаній за надання фіктивних послуг. Йдеться про отримання в користування власного персоналу, пошуком і працевлаштуванням якого насправді займались самі компанії-замовники.

Спробуємо розібратись, як не повторити помилки «Київстара» та компанії, і не потрапити в халепу, маючи справу із аутстафінгом.

Що ж таке аутстафінг взагалі?

Треба почати з того, що коли йде мова про аутстафінг, нерідко взаємозамінно вживаються інші терміни, напр. «аутсорсинг», «лізинг персоналу» або «оренда працівників», які насправді позначають схожі, але дещо відмінні процеси. Це пов’язано із недостатнім нормативним регулюванням цих відносин в Україні.

Термін «аутстафінг» на сьогодні в Україні законодавчо не закріплений, однак, статтею 39 ЗУ «Про зайнятість населення» передбачено такий вид діяльності, як «діяльність суб’єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого працедавця», – що включає зміст аутстафінгу.

Крім того, п.п. 14.1.183. Податкового кодексу України містить визначення послуги з надання персоналу — господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій.

Насправді обидва вищезазначені визначення є ширшими за змістом і позначають діяльність з надання послуг позикової праці.

Позикова праця є формою найманої праці, при якій робота виконується працівником, найнятим і наданим кадровим (аутстафінговим) агентством у розпорядження та користування третьої сторони (замовника), для виконання певної роботи на користь останнього. Тобто, на відміну від звичайних трудових відносин, які є двосторонніми (працівник – роботодавець), схема позикової праці тристороння (працівник – агентство – замовник).

При цьому, трудові відносини у розумінні Кодексу законів про працю України існують лише на рівні працівник – агентство, а відносини між агентством та замовником регулюються договором про надання персоналу (договір аутстафінгу). За своєю юридичною природою цей договір є так званим непоіменованим цивільно-правовим договором, зміст якого дуже близький до договору про надання послуг.

У світовій практиці прийнято виділяти такі види послуг надання позикової праці:

Короткочасний найм персоналу – йдеться про підбір і надання на замовлення клієнта тимчасового і сезонного персоналу разово або на короткий строк. Працівниками часто виступає молодь або інші категорії працівників без трудового досвіду, роботи некваліфіковані або малокваліфіковані.
Лізинг (оренда) персоналу – підбір на замовлення клієнта серед працівників, які перебувають у штаті кадрового агентства, та надання їх в розпорядження клієнта на відносно тривалий строк – від кількох місяців до кількох років. Після закінчення договірного строку оренди, працівники повертаються до кадрового агентства і можуть направлятись на роботу до іншого замовника.
Аутстафінг – виведення працівників поза штат замовника із наступною передачею їх кадровому агентству, яке формально працевлаштовує їх та надає в користування замовнику. Фактично працівники продовжують працювати у своїй компанії, на своїх робочих місцях, та виконують ту саму роботу.

Отже, тонка різниця між лізингом (орендою) персоналу та аутстафінгом полягає в тому, що у першому випадку працівники попередньо не перебували у штаті замовника, а кадрове агентство здійснює пошук та відбір персоналу згідно замовлення клієнта.

У кримінальному провадженні, яке згадувалось на початку цієї статті, претензії державних органів до фігурантів зводяться до того, що видаючи аутстафінг за лізинг (оренду) працівників, компанії платили кадровим агентствам за послуги пошуку та відбору персоналу, які фактично не надавались, оскільки йшлося про працівників, які були попередньо виведені зі штату компаній-замовників. Очевидно, що у випадку крупних компаній із сотнями працівників, суми за додаткові послуги пошуку та відбору персоналу повинні були бути значними.

Що стосується аутсорсингу, то предметом надання таких послуг виступає не робота працівника, а виконання іншою компанією певних бізнес-процесів, функцій або завдань у визначеній сфері. Цим аутсорсинг наближається за змістом до відносин підряду або надання послуг, але є ширшим, оскільки націлений не на конкретний результат в одиничному замовленні, а на більш тривалий процес.

За договором аутсорсингу працівники, як правило, виконують роботу на робочому місці виконавця, винагорода сплачується по факту виконаних робіт чи наданих послуг, а виконавець несе відповідальність згідно умов договору щодо якості, дотримання строків та інших істотних умов. У цьому випадку відносини залишаються двосторонніми (замовник – виконавець), тому використання терміну «аутсорсинг персоналу» є некоректним.

Типовим та поширеним в Україні прикладом аутсорсингу є надання замовнику послуг у сфері ІТ на регулярній основі. При цьому, як правило, компанія-виконавець може самостійно визначати персонал, необхідний для виконання замовлення.

Які переваги аутстафінгу для підприємства?

Для компанії-замовника існує ряд переваг використання послуг аутстафінгу, серед яких основні:

вивільнення адміністративного ресурсу (немає необхідності тримати штат відділу кадрів та бухгалтерії для потреб кадрового оформлення працівників, своєчасного нарахування заробітної плати та ЄСВ, надання відпусток, іншого соціального забезпечення працівників);
скорочення витрат на фонд оплати праці (а також зменшення бази оподаткування за рахунок витрат на оплату послуг кадрового агентства);
уникнення додаткових підстав для перевірок ДФС та Держпраці з питань фактичних трудових відносин.

На жаль, переваги для однієї сторони досягаються за рахунок втрат для іншої сторони. В українських реаліях аутстафінг часто пов’язаний із істотними негативними наслідками для працівників. Працівники, які виводяться зі штату підприємств-замовників із наступним оформленням у кадровому агентстві, втрачають більшість зі своїх соціальних гарантій, у зв’язку із виникненням спірних моментів, пов’язаних із особливими умовами праці, компенсацій, відпусток, лікарняних, роботою у шкідливих умовах тощо.

Тобто, якщо для підприємств аутстафінг вигідний та зручний, для працівника переваги можуть існувати лише при альтернативі у вигляді неофіційної зайнятості або безробіття. Невипадково саме профспілкові організації є найактивнішими противниками застосування схем аутстафінгу і форм позикової праці загалом.

Чи аутстафінг абсолютно легальний?

Незважаючи на недостатнє законодавче регулювання, практика аутстафінгу є законною – за умови дотримання певних умов:

1. Працівник повинен перебувати у трудових відносинах із кадровим агентством

Предметом судового розгляду були ситуації, коли кадрова агенція надавала в розпорядження замовнику працівників, які були оформлені на третю особу. Лише цього факту виявилось достатньо, аби визнати, що у кадрового агентства не було підстав для передачі працівників замовнику на умовах аутстафінгу.

Існують випадки, коли несумлінні кадрові агентства вводять в оману працівника та не повідомляють йому, що за умовами договору, який укладається між ними, працівник працевлаштовується у компанії-нерезидента. А це означає, що доходи, отримані від такого нерезидента, є іноземними, і в такому випадку фізична особа зобов’язана самостійно подавати декларацію та сплачувати за себе податки. За такого працівника не сплачується єдиний соціальний внесок, що не дає йому право на отримання соціальної страховки: лікарняних, допомоги по безробіттю, а також такий період роботи за договором аутстафінгу не зараховується до стажу і не дає право на отримання пенсії.

Найпоширеніша, «легалізована» модифікація цієї схеми полягає в тому, що працівник виведений зі штату підприємства-замовника та офіційно працевлаштований в українському кадровому агентстві. При цьому він укладає два договори. За першим – трудовим договором з українським кадровим агентством – він має мінімальну заробітну плату та пакет передбачених законом соціальних гарантій. Другий – цивільно-правовий договір про надання послуг іноземному кадровому агентству, яке оплачує працівникові другу, більшу частину винагороди, але вже без жодних соціальних гарантій. Фактично працівник знаходиться та працює на робочому місці на підприємстві-замовнику, яке сплачує українському кадровому агентству комісію за кожного виведеного зі штату працівника.

2. Сплата ЄСВ та включення кадрового агентства до Переліку уповноважених суб’єктів

Закон вимагає, щоби компанія, яка надає працівників в користування іншим особам, уклала із працівником трудовий договір, виплачувала заробітну плату не нижче законодавчо встановленого мінімального розміру та сплачувала ЄСВ на користь працівника.

Станом на сьогодні компанії, які здійснюють таку діяльність, не повинні отримувати жодних спеціальних дозволів[1], але зобов’язані подавати до Державної служби зайнятостi рекомендованим листом з повiдомленням про вручення заяву за формою, встановленою Мiнсоцполiтики України, для включення до перелiку таких суб’єктiв господарювання.

Відсутність даних про включення до такого переліку практично автоматично свідчить про те, що відповідні відомості про працівників до Державної служби зайнятості не подавались і сплати ЄСВ не відбувалось, що, в свою чергу, унеможливлює передачу працівників замовнику на умовах аутстафінгу.

3. Виконання договору аутстафінгу повинне підтверджуватись належними первинними документами

У разі перевірки контролюючими органами підприємство-замовник повинне мати можливість пред’явити, окрім самого договору аутстафінгу із кадровим агентством, первинні документи – акти приймання-передачі виконаних робіт, акти надання персоналу, і завдання на виконання робіт за договором аутстафінгу.

Зайвих питань можна уникнути, якщо у первинних документах зазначені ПІБ конкретних працівників, яких кадрове агентство направляє замовнику, їх кваліфікація, період виконання ними робіт та опис виконаних робіт.

Бажано також, щоби сторонами в договорі аутстафінгу були врегульовані питання компенсації кадровому агентству додаткових витрат або збитків, посадові обов’язки та перевірку кваліфікації працівників, інші істотні умови.

Практика показує, що в більшості випадків висновки фіскальних органів про непов’язаність наданих замовникові послуг із його господарською діяльністю та безпідставність відповідних витрат на оплату цих послуг ґрунтуються на неможливості ідентифікувати, кого та для виконання яких робіт агентство направляло замовнику. Так, наприклад, в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 03.04.2014 р. у справі № K/9991/28130/12 суд дійшов висновку, що відсутність персоніфікації працівників, незазначення їх кваліфікації та посад позбавляють акти наданих послуг значення первинних документів.

Рекомендації

Підсумовуючи, слід зазначити, що при прийнятті рішення про залучення позикового персоналу, критично важливим є вибір надійного партнера – кадрового агентства (аутстафінгової компанії), яка працює прозоро та має хорошу репутацію на ринку.

Тобто, для уникнення негативних наслідків при застосуванні схеми аутстафінгу, підприємству-замовнику необхідно забезпечити як належне оформлення договору про надання персоналу та первинних документів на рівні замовник – виконавець, так і дотримання виконавцем вимог законодавства на рівні виконавець – працівник.

————————————————–

[1] Точніше, обов’язок отримати дозвіл від Мінсоцполітики існує, але оскільки досі не набрав чинності порядок отримання таких дозволів, на даний момент це фізично неможливо.