Деякі особливості правового регулювання німецьких GmbH
У червні 2018 року набрав чинності новий Закон «Про ТОВ і ТДВ». Наскільки ефективні новели українського закону, покаже час, а в рамках цього матеріалу ми пропонуємо ознайомитись із окремими деталями регулювання цієї організаційно-правової форми на її історичній батьківщині.
Як відомо, прообраз ТОВ – Gesellschaft mit begrenzter Haftung (нім. товариство з обмеженою відповідальністю), скорочено – GmbH, з’явився із прийняттям відповідного закону в 1892 році в Німеччині. Цей закон – звісно, із численними змінами та доповненнями – залишається чинним і сьогодні. Нова організаційно-правова форма виявилась настільки вдалою і відповідала потребам тогочасності, що миттєво набула поширення як у самій Німеччині, так і за кордоном. Станом на сьогодні, це найпопулярніший вид господарських товариств, і передбачений законодавством практично кожної держави у світі. У Німеччині GmbH є абсолютним лідером за кількісними показниками – існує близько мільйона зареєстрованих GmbH, переважно у сфері середнього та частково дрібного бізнесу.
Переваги GmbH
У порівнянні із повним товариством (OHG), учасники якого несуть необмежену солідарну відповідальність за зобов’язаннями товариства, основною перевагою GmbH є, очевидно, обмеження відповідальності учасників GmbH розміром своїх вкладів до статутного капіталу. В порівнянні із акціонерним товариством (AG), до таких переваг відносяться швидший та дешевший процес створення GmbH, вдвічі менший розмір статутного капіталу (25 тис. євро проти 50 тис. євро), менші вимоги до публічності та значно нижчий рівень законодавчого регулювання.
Альтернативи, видозміни та «змішані форми»
У 2000-х роках в Німеччині особливою популярністю користувалась англійська модель товариства з обмеженою відповідальністю – Private Limited Company by shares, скорочено Limited або Ltd. У певні періоди кількість зареєстрованих в Німеччині Ltd. складала третину від новостворюваних GmbH. Причини такої популярності були прості – для Ltd. достатньо сформувати статутний капітал в розмірі 1 фунту стерлінгів і створення компанії відбувається значно швидше (за окрему доплату протягом однієї доби).
Використання іноземних організаційно-правових форм[1] стало можливим після прийняття Європейським судом ЄС низки прецедентних рішень[2], підтверджених рішенням Федерального Верховного суду Німеччини від 13.03.2003. Суть цих рішень зводилася до наступного: діяльність створеного в будь-якій державі-члені ЄС господарського товариства можна цілком перенести на територію іншої держави-члена, при цьому, таке товариство зберігає повну правоздатність і правосуб’єктність на території усього ЄС.
Витіснення німецьких GmbH англійськими Ltd. набрало настільки загрозливих масштабів, що вимусило федеральний уряд в екстреному порядку реформувати законодавство в 2008 році, дозволивши створення «лайт-версії» GmbH із мінімальним статутним капіталом при реєстрації компанії в розмірі 1 євро. Так з’явились UG (нім. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – підприємницьке товариство з обмеженою відповідальністю).
За задумом законодавця, UG, як особлива видозміна та «стартовий майданчик» для створення GmbH, повинна була полегшити доступ до створення GmbH тим групам населення, яких стримувала вимога обов’язкового формування половини статутного капіталу компанії при її реєстрації (тобто, не менше 12,5 тис. євро). Адже основною особливістю UG є не лише скасування мінімального статутного капіталу, необхідного для створення GmbH – воно поєднане із вимогою тезаврації (резервування) не менше 25% від щорічного прибутку та обмеження розпорядження резервами. Після накопичення резервів на суму не менше 25 тис. євро можна збільшити статутний капітал до цієї суми та реорганізувати UG у звичайне GmbH. Обов’язку реорганізації не існує, але залишаючись у формі UG, компанія надалі повинна резервувати прибуток навіть після досягнення суми резервів 25 тис. євро. На практиці, переважна більшість UG з часом реорганізовуються у GmbH, тому можна стверджувати, що цілі реформи – обмеження поширення англійських Ltd. та полегшення умов для створення GmbH – були успішно досягнені.
Варто також згадати про існування т.зв. «змішаної форми»[3] у вигляді GmbH & Co. KG. Фактично це не є окрема форма господарського товариства, а командитне товариство, де в якості повного учасника, відповідальність якого не обмежена розміром вкладу, виступає GmbH. Така конструкція, хоча й прямо не передбачена законодавством, існує де-факто, більш того – за кількісним показником популярності вона поступається лише GmbH та UG. Вона дозволяє вдало поєднувати переваги персонального товариства та об’єднання капіталу, зокрема – обмеження відповідальності фізичних осіб – бенефіціарів GmbH, гнучке залучення капіталу у формі вкладів командитистів, збільшення кількості найманих працівників без необхідності створення наглядової ради тощо.
Створення та реєстрація GmbH
Створення GmbH передбачає підписання учасниками (або єдиним учасником) та нотаріальне посвідчення установчого договору/статуту і передачу пакету документів реєстраційному органу – місцевому суду за планованим місцезнаходженням товариства. Процедура займає від 2 до 4 тижнів, витрати складають від 500 до 1500 євро. Товариство вважається створеним з моменту внесення відповідного запису в Торговий реєстр місцевим судом, який веде цей реєстр.
Особливістю німецького правового регулювання є те, що за певних умов учасники та/або директор можуть нести відповідальність перед третіми особами навіть до моменту реєстрації товариства, оскільки обмеження їх відповідальності наступає з моменту реєстрації, а зобов’язання від імені товариства можуть виникнути починаючи із стадії прийняття рішення про створення товариства та вжиття підготовчих дій (на цих стадіях де-факто вже існує т.зв. «товариство в процесі створення»).
Роль статутного капіталу GmbH
Одним із лейтмотивів німецького законодавства про господарські товариства є захист прав кредиторів. Тому, створивши організаційно-правову форму, яка звільняє учасників від повної матеріальної відповідальності за зобов’язаннями товариства, з метою врівноваження ризиків законодавець передбачив ряд противаг-гарантій для кредиторів. Вони знайшли своє відображення в законодавчих положеннях, які підкреслюють гарантійну роль статутного капіталу GmbH.
Мінімальний розмір статутного капіталу GmbH становить 25 тис. євро. Згідно принципу реального формування капіталу, на момент реєстрації кожен учасник повинен внести не менше ¼ свого грошового вкладу, при цьому загальна сума вкладів повинна становити не менше половини мінімального розміру статутного капіталу, тобто, не менше 12,5 тис. євро. Крім цього, усі майнові (негрошові) вклади на момент реєстрації компанії повинні бути внесені в повному розмірі.
При формуванні статутного капіталу негрошовими вкладами, повністю або частково, учасники повинні максимально повно і документально підтвердити як реальну вартість негрошового вкладу, так і плановані способи використання таких активів товариством. Засновникам слід бути готовим до того, що реєстраційний орган буде детально перевіряти надану інформацію і, наприклад, у випадку переоцінки майнового вкладу, може відмовити у реєстрації товариства.
Цікаво, що німецьким законодавством не встановлено максимального строку формування статутного капіталу в повному розмірі. Право вимоги до учасника, який не виконав своє зобов’язання щодо внесення вкладу в повному розмірі, має товариство, при чому строк позовної давності за такою вимогою становить 10 років. Товариство має у своєму розпорядженні ряд інструментів – від звичайного позову про стягнення (решти) вкладу, до процедур виключення учасника та вилучення його частки.
Другим базовим принципом є принцип збереження/недоторканності статутного капіталу товариства, згідно якого встановлено ряд обмежень щодо розпорядження сформованим статутним капіталом. До них відносяться, зокрема, заборона безеквівалентних виплат учасникам, положення щодо т.зв. «капіталозаміщаючих позик», обмеження щодо викупу товариством в учасника часток, обов’язок директора (під загрозою кримінальної відповідальності) скликання загальних зборів учасників при втраті більше 50% активів статутного капіталу, випадки додаткової відповідальності учасників при т.зв. «деструктивному втручанні» (тобто, зловживанням становищем учасника).
Випадки додаткової відповідальності учасників
За загальним правилом, з моменту реєстрації GmbH його учасники несуть відповідальність за зобов’язаннями товариства лише в межах їх вкладів. Однак, це стандартна ситуація, що стосується добросовісних учасників, які виконують свої зобов’язання щодо товариства (зокрема, щодо внесення вкладів в статутний капітал в повному розмірі) та не зловживають своїм становищем учасника.
Німеччина є однією із небагатьох країн (поряд із США, Великобританією та Японією), де судовою практикою було створено та реально застосовується інститут додаткової відповідальності учасників товариств, який в англомовних джерелах фігурує під назвою piercing/lifting the corporate veil (англ. зняття корпоративної вуалі). Не будучи закріпленим нормативно та існуючи лише у формі окремих рішень вищих судових інстанцій, цей правовий інститут фактично являє собою приблизний перелік (суди нерідко змінюють позицію) ситуацій, які можуть мати наслідком незастосування до учасника загального принципу про обмеження відповідальності. До таких ситуацій відносяться порушення учасником своїх зобов’язань щодо товариства або зловживання учасником своїм становищем, внаслідок чого товариство не володіє достатніми активами для задоволення вимог кредиторів (напр. використання підставних осіб при реєстрації товариства, «змішання майна» у випадку товариства з єдиним учасником, недостатня капіталізація товариства, «деструктивне втручання» та ін.).
В цілому можна констатувати, що регулювання діяльності GmbH Німеччини надзвичайно динамічне, відповідає викликам сучасності, але при цьому достатньо гнучке і містить значну частину диспозитивних норм, надаючи учасникам правовідносин свободу дій. За таких умов при веденні бізнесу в Німеччині в більшості випадків GmbH буде залишатись безальтернативним вибором.
_____________________________________________________________