Чи можна факторинг розглядати в якості універсального засобу вирішення фінансових проблем боржника або кредитора? 

Відповідно до Цивільного кодексу України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Фактично факторингова операція, це операція за наслідками якої одна сторона (фактор) сплативши кошти кредитору боржника отримує право вимоги до такого боржника замість первинного кредитора.

Після ряду фінансових потрясінь, які торкнулись нашої країни протягом останнього десятиліття, кількість осіб, які об’єктивно втратили можливість обслуговувати свій борг, є значною. В реаліях українського судочинства банки часто були не дуже ефективними в «боротьбі» за предмет застави/іпотеки боржників, які не бажали чи більше не могли обслуговувати борг перед фінансовою установою. Маючи законні підстави на звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, банківські установи часто протягом тривалого часу позбавлені можливості набуття ефективного контролю над об’єктом забезпечення зобов’язання боржника за кредитним договором. При цьому, наприклад, комерційна нерухомість, яка є предметом іпотеки, може перебувати в операційному управлінні боржника і виступати джерелом фінансування витрат боржника на протистояння в боротьбі за отримання предмету іпотеки.

Враховуючи вищеописані реалії, банківські установи охоче уступали і уступають право вимоги до боржників за кредитним договором і як похідне від цього право вимоги за іпотечними договорами, які укладалися на забезпечення зобов’язань за кредитними договорами. Інтерес третьої особи (фактора/нового кредитора) до придбання за плату права вимоги до боржника, як правило, зумовлений, окрім теоретичної можливості стягнути суму боргу, також можливістю звернення стягнення на предмет іпотеки – фактично, набути нерухоме майно, часто нижче від його ринкової вартості. Відносно нижча вартість предмета іпотеки, як правило, зумовлена тим, що фактор набуває предмет іпотеки, за який ще буде потрібно поборотись із боржником.

Маючи перед собою перспективи набути право грошової вимоги до боржника і можливість звернути стягнення на предмет іпотеки (фактично набути нерухоме майно, часто нижче від його ринкової вартості) потенційний фактор повинен бути готовий до того, що якщо під час укладення договору факторингу будуть допущені навіть формальні порушення, то боржник, який за період протистояння з банком набув чималого досвіду часто з формальних підстав оскаржувати укладені договори, може скористатись своїми напрацювання.

На що повинен звернути увагу потенційний фактор, маючи намір укласти договір факторингу ?

– Наявність вимоги щодо спеціального суб’єктного складу факторингової операції

В нашому законодавстві наявні «паралельні» визначення факторингової операції, а отже і вимог щодо її суб’єктів. Зокрема відповідно до Господарського кодексу України (надалі по тексту – ГК України) фактором (особою, яка набуває право вимоги може бути тільки банк), при цьому в ГК України мітиться положення відповідно до якого загальні умови та порядок здійснення факторингових операцій визначаються окрім ГК України і Цивільним кодексом України (надалі по тексту – ЦК України).

Згідно ЦК України, фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Не дивлячись на безапеляційність вимоги ГК України щодо особи фактора (банк) та більш ліберальної вимоги ЦК України, банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції, банківські установи, які виступали первинними кредитами, охоче відступали своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) факторам, які не мали необхідного статусу.

Остаточний висновок щодо того, що фактором може виступати тільки спеціальний суб’єкт, встановив Верховний суд України в Постанові від 14.02.2018 р. у справі № 756/668/15-ц.

– Договір факторингу має бути оплатним

Кваліфікуючою ознакою договору факторингу є його оплатність, оскільки згідно визначення договору факторингу, який міститься в ЦК України, за відступлення права грошової вимоги відбувається фінансування особи, яка відчужує право вимоги. Послуга фактора полягає у фінансуванні (надання в розпорядження коштів під відступлення права вимоги) особи, яка відчужує право грошової вимоги – первинний кредитор (як правило це банківська установа), і така послуга фактора повинна бути оплатною. Право грошової вимоги, передане фактору, не є платою за надану останнім фінансову послугу, що вказано в правовій позиції Верховного суду України від 06.07. 2015 року у справі №6-301цс15.

– Дотримання вимог валютного законодавства при реалізації договору факторингу

За договором факторингу фактор набуває насамперед лише право грошової вимоги до боржника, а боржник не позбавляється можливості виконати своє зобов’язання перед фактором (новим кредитором) у тій валюті, яка визначена в кредитному договорі та/або рішенні суду про стягнення заборгованості. За наведених вище обставин Верховний суд України в Постанові від 14.02.2018 р. у справі № 756/668/15-ц прийшов до висновку, що ведення діяльності з надання послуг факторингу, який передбачає проведення валютних операцій (передача права вимоги за кредитами в іноземній валюті), потребує отримання фінансовою установою ліцензії на вчинення операцій з валютними цінностями.

На підставі вищевикладеного можна зробити висновок, що неможливість боржника погасити перед фактором (новим кредитором) заборгованість в іноземній валюті у зв’язку із відсутністю у фактора відповідної ліцензії на вчинення операцій з валютними цінностями може бути використано боржником, як підставу для оскарження договору факторингу.