Угоди про заборону конкуренції (NCA) та їх чинність в Україні

Угоди про неконкуренцію (NCA) та конфіденційність (NDA) останнім часом стали набувати значного поширення у зв’язку із зростаючою конкуренцією у сфері технологій та інновативних рішень. Компанії вимушені захищати свої ідеї, в той же час маючи необхідність ділитися ними з іншими. Для вирішення цієї проблеми конфлікту інтересів, перш ніж розкривати будь-які комерційні таємниці, багато роботодавців вимагають від своїх працівників підписання угод NDA та/або NCA.

Однак, серед практиків існує переконання, що якщо угоди NDA певним чином регламентовані в Україні, то такий інструмент, як угоди NCA взагалі не передбачені законодавством Україні, а на практиці їх застосування практично неможливе. Наскільки обґрунтована така позиція, і якщо так – які аргументи на її користь?

NCA (Non-Compete Agreement) – це угода між двома сторонами, як правило, працівником і роботодавцем, де працівник погоджується не використовувати інформацію, отриману під час роботи або в подальшій роботі на певний період часу. Роботодавці зазвичай наполягають на угодах про неконкуренцію у зв’язку з тим, що працівник після звільнення працює на конкурентів або починає власний бізнес та отримує конкурентні переваги, зловживаючи конфіденційною інформацією про комерційну таємницю колишнього роботодавця або таку конфіденційну інформацію, як клієнт/списки клієнтів, бізнес-практика, майбутні продукти та маркетингові плани.

Одна з основних проблем полягає в тому, що згідно зі ст. 9 КЗпП, умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними. З одного боку, Конституція України прямо передбачає право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку людина вільно обирає і на яку вільно погоджується, тому застереження про неконкуренцію справді можуть бути визнані недійсними в Україні. З іншого боку, дотримуючись норм ст. 9 Кодексу законів про працю України, необхідно аналізувати кожне застереження про неконкуренцію індивідуально на предмет того, чи справді таке застереження погіршує становище працівників порівняно з законодавством України про працю.

Цивільне законодавство України теж не передбачає жодних умов про врегулювання неконкуренції між двома суб’єктами господарювання договірним шляхом.

В англійському праві, а також у законодавстві ряду країн ЄС, положення про неконкуренцію вважаються легітимними і такими, що можуть бути виконані в примусовому порядку при дотриманні ряду вимог. Перш за все, потрібно довести, що положення про неконкуренцію спрямоване безпосередньо на захист законних інтересів, а не тільки на обмеження або усунення конкуренції з боку третіх осіб. Тут має значення оцінка того, наскільки конкуренція колишнього працівника/підрядника, може мати істотний вплив на діяльність Замовника або ІТ компанії.

При цьому, беремо за приклад поширену модель співпраці іноземних замовників або аутсорсингових IT компаній та українських розробників, де замовник знаходиться за кордоном, а розробник знаходиться в Україні. Згідно норм Закону України «Про міжнародне приватне право», зокрема статті 5 «Автономія волі», сторони договору можуть вибрати право держави, яке має бути застосоване. Також, Закон України «Про Міжнародне приватне право» передбачає такий правовий інститут, як застосування конкретного права держави не до цілого договору, а до окремих його положень (це не стосується трудових договорів).

Таким чином, в договорі можна прописати, що до його умов про відшкодування збитків або стягнення штрафів застосовується право України, а до умов про неконкуренцію чи нерозголошення застосовується право держави, де можна примусово виконати NCA чи NDA.

Ще одна регулятивна особливість, яка передбачена Законом України «Про міжнародне приватне право» – це можливість обрання підсудності, тобто можливість обрати який саме суд і де буде розглядати такий спір. Хоча, тут існують певні нюанси.

Наприклад, іноземна компанія уклала з українським розробником договір про розробку ПЗ, в якому зазначено, що спір підсудний українському суду, але право, яке буде застосовуватися – право іноземної держави. В такому випадку, відповідно до статті 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. Тому, суд має звернутися або до уповноваженого органу іноземної держави або України для офіційного тлумачення норм права іноземної країни. На практиці такий процес може затягнутися на декілька місяців, що істотно знижує його ефективність для заявника.

Інший варіант – якщо судовий спір виник між тими самим сторонами, але підсудність договором визначена в іноземній державі, а його виконання буде відбуватись на території України. Процес виконання рішень іноземних судів передбачений цивільним процесуальним та господарським процесуальним законодавством. Зокрема, згідно статті 462 ЦПК України, рішення іноземного суду (суду іноземної держави, інших компетентних органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних справ) визнаються та виконуються в Україні, якщо їх визнання та виконання передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності.

Суд України може відмовити за наступних обставин: 1) якщо рішення іноземного суду за законодавством держави, на території якої воно постановлено, не набрало законної сили; 2) якщо сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі через те, що їй не було належним чином і вчасно повідомлено про розгляд справи; 3) якщо рішення ухвалене у справі, розгляд якої належить виключно до компетенції суду або іншого уповноваженого відповідно до закону органу України; 4) якщо раніше ухвалене рішення суду України у спорі між тими самими сторонами, з того самого предмета і на тих самих підставах, що набрало законної сили, або якщо у провадженні суду України є справа у спорі між тими самими сторонами, з того самого предмета і на тих самих підставах, яка порушена до часу відкриття провадження у справі в іноземному суді.

Однак, навіть використовуючи у NCA матеріальне право інших держав (де умови про неконкуренцію дозволені), потрібно звертати увагу на особливості їх законодавчого регулювання. У більшості країн Європи при укладенні NCA обов’язково повинні бути визначені наступні умови:

• угода NCA повинна встановлювати чіткі географічні рамки своєї дії (у деяких країнах ЄС навіть застереження щодо обмеження територією однієї держави можуть визнаватися недійсними);
• зв’язок між інтересом сторони, яка хоче захистити себе від конкуренції та певною територією, посада і рід діяльності працівника або підрядника, який взяв на себе зобов’язання не конкурувати. Тобто, у якій сфері не можна конкурувати;
• строк дії NCA (у деяких країнах ЄС такі строки встановлені на законодавчому рівні і зазвичай не можуть перевищувати 1-3 роки. В англійському праві, строк дії таких обмежень має бути розумним).
• компенсація, яка має бути виплачена працівнику/підряднику, за те, що останній не конкуруватиме із своїм роботодавцем або замовником. Згідно з законодавством ряду країн ЄС, відсутність грошової компенсації призводить до недійсності положень про неконкуренцію.

Таким чином, доводиться констатувати, що договори про неконкуренцію не мають чіткого правового регулювання в Україні. На практиці їх використання зводиться до превентивного або психологічного фактору стосовно до сторони, яка взяла на себе зобов’язання не конкурувати. Але, використовуючи правове регулювання норм міжнародного права, договорам про неконкуренцію можна надати законної сили і в майбутньому, у разі їх порушення, захистити права за такими договорами в суді.