ВИКОРИСТАННЯ У ПІДПРИЄМНИЦЬКІЙ ДІЯЛЬНОСТІ ПРАВ ІНШИХ СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ (КОМЕРЦІЙНА КОНЦЕСІЯ/ФРАНЧАЙЗИНГ)

Наявність ефективного бізнесу в сфері громадського харчування, торгівлі або послуг може викликати бажання у його власника поділитись існуючим досвідом та напрацюваннями і дозволити іншим відтворити на визначених власником умовах формат його діяльності. Як правило, власник надає іншій особі можливість використання належних йому прав щодо об’єктів інтелектуальної власності, зокрема знаку для товарів і послуг (ТМ), використання ділової репутації і комерційного досвіду. Надання власником іншій особі можливості користування відповідно до її вимог комплексом належних цій особі прав з метою виготовлення та/або продажу певного виду товару та/або надання послуг підпадає під поняття комерційної концесії, яке часто іменують терміном франчайзинг.

Нормативне регулювання відносин щодо комерційної концесії передбачене в Цивільному кодексі України (ЦК України) і Господарському кодексі України (ГК України). Наявність паралельного нормативного регулювання комерційної концесії в ЦК України та ГК України не створює особливих незручностей, оскільки відповідні норми ЦК України та ГК України не містять суперечливих положень, а взаємно доповнюють одне одного.

Відповідно до положень нормативних актів, в яких врегульовуються питання комерційної концесії, законодавець визначив, що сторонами договору комерційної концесії є: правоволоділець (особа, яка надає другій стороні (користувачеві) право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві).

На що варто звернути увагу, якщо Ви вирішили виступити в якості правоволодільця за договором комерційної концесії?

Предмет договору комерційної концесії

Обсяг предмету договору комерційної концесії визначено в статті 1116 ЦК України як право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

На практиці сторони договору повинні визначити предмет договору комерційної концесії виходячи із фактичного обсягу прав, які передаються правоволодільцем.

Відмінність договору комерційної концесії від договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності

Перш за все, необхідно, щоби сторони договору чітко визначили суть фактичних відносин, які будуть мати місце між ними виходячи із предмету договору і застосували нормативне регулювання властиве для конкретного виду договору, не допустивши хибного застосування наближеного по суті виду договору.

У випадку із оформленням відносин комерційної концесії потрібно розуміти різницю між договором комерційної концесії та договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності. Відповідно до ст.ст. 366-376 ГК України та ст.ст. 1115-1129 ЦК України договір комерційної концесії це – вид зобов’язань між суб’єктами господарювання, коли одна сторона (франчайзер) передає іншій стороні (франчайзі) за оплату (роялті) право на певний вид бізнесу, використовуючи розроблену бізнес-модель його ведення. Це розвинена форма ліцензування, при якій одна сторона (франчайзер) надає іншій стороні (франчайзі) відшкодувальне право діяти від свого імені, використовуючи товарні знаки і/або бренди франчайзера. Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду право володільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності. Таким чином, договір комерційної концесії передбачає наявність бізнес-системи, яку правоволоділець дозволяє експлуатувати користувачеві, тобто видає йому свого роду ліцензію на це.

Досягнення згоди щодо всіх істотних умов договору

Відповідно до пункту 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо).

Як визначено, наприклад, в Постанові Київського апеляційного господарського суду від «28» вересня 2015 року у справі № 910/6327/15-г, істотними умовами договору комерційної концесії є предмет і ціна (винагорода). Відповідно до позиції суду у цій справі предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Особливість предмету договору комерційної концесії – його комплексний характер: як правило, за договором передається не одне виключне право (спосіб використання твору, право на авторське ім’я), а всі права на об’єкт інтелектуальної власності в комплексі (франшиза). Крім того, існує можливість використання належної правоволодільцю комерційної інформації, його ділової репутації та комерційного досвіду. Ціну договору комерційної концесії становить винагорода, яку користувач виключних прав інтелектуальної власності сплачує правоволодільцеві.

У рішенні Господарського суду міста Києва від 18.06.2015 року у справі №910/6326/15-г суд прийшов до висновку, що:

• Згідно зі ст. 366 ГК України за договором комерційної концесії одна сторона правоволоділець зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.
• За приписами статті 366 ГК України та статті 1116 ЦК України, предметом договору комерційної концесії є комплекс майнових прав правоволодільця, його ділової репутації та комерційного досвіду, наданих користувачеві з метою виробництва та/або продажу товарів чи надання послуг іншим особам.
• Істотними умовами договору комерційної концесії є предмет і ціна (винагорода).
• Предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць, тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Особливість предмету договору комерційної концесії – його комплексний характер: як правило, за договором передається не одне виключне право (спосіб використання твору, право на авторське ім’я), а всі права на об’єкт інтелектуальної власності в комплексі. Крім того, існує можливість використання належної правоволодільцю комерційної інформації, його ділової репутації та комерційного досвіду.
• Ціну договору комерційної концесії становить винагорода, яку користувач виключних прав інтелектуальної власності сплачує правоволодільцеві.

Суб’єктний склад договору комерційної концесії 

Відповідно до положень статті 1117 ЦК України, сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути тільки суб’єкти підприємницької діяльності.

Дотримуватись вимоги щодо суб’єктного складу (стороною договору не може бути фізичною особою без статусу суб’єкту підприємницької діяльності) обов’язково, оскільки недотримання відповідної вимоги може бути підставою для визнання договору комерційної концесії недійсним.

Строковість укладення договору комерційної концесії

Відповідно до положень статті 366 ГК України правоволоділець передає належні йому права користувачу на строк або без визначення строку.

Саме в інтересах правоволодільця необхідно подбати, щоби в договорі комерційної концесії було визначено строк, на який він укладається, і передбачено можливості та чіткі підстави для його дострокового припинення.  

Територія, на якій користувач має право використовувати надані йому правоволодільцем права

Правоволоділець може визначити територію (заклад із зазначенням його адреси), в межах якої дозволено використання користувачем наданих йому прав і сферу підприємницької діяльності, в якій користувач отримує можливість використовувати надані права згідно умов укладеного договору комерційної концесії.

Сфера застосування наданих правоволодільцем користувачу прав

Правоволоділець має право окреслити сферу господарської діяльності (громадське харчування, торгівля і ін.), в якій він надає користувачу можливість користуватись правами згідно договору комерційної концесії.

Форма договору комерційної концесії  

Згідно вимог статті 367 ГК України договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Відповідно до положень статті 1118 ЦК України, у разі недодержання письмової форми договору концесії такий договір є нікчемним. Нікчемний правочин є недійсним через його невідповідність вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Комерційна субконцесія

Подальша передача користувачем отриманих згідно договору комерційної концесії від правоволодільця прав передбачена як додаткова опція і у випадку, якщо сторони планують забезпечити таку можливість, про це варто чітко зазначити в договорі, а також передбачити порядок і умови такої передачі, зокрема отримання письмової згоди правоволодільця на укладення користувачем договору субконцесії із передачею в повному обсязі або частини комплексу прав третій особі.

Відповідно до положень статті 1119 ЦК України, за договором субконцесії користувач надає іншій особі (субкористувачу) комплекс прав, які він отримав в повному обсязі або частину комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії.

Користувач та субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно.

Обов’язки правоволодільця та користувача

В ГК України визначено обов’язки правоволодільця та користувача, а відповідно до положень статті 1120 ЦК України, правоволоділець зобов’язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:

– надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

– контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

У випадку, якщо Ви маєте намір обсяг обов’язків правоволодільця та користувача викласти на власний розсуд доцільно їх чітко деталізувати у договорі комерційної концесії.

Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії

Законодавець передбачив можливість в договорі комерційної концесії встановити обмеження прав сторін за таким договором, зокрема:

• обов’язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
• обов’язок користувача не допускати його конкуренції з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві прав;
• відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;
• обов’язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

Відповідальність правоволодільця за вимогами, що заявляються до користувача

Відповідно до положень ГК України правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем. За вимогами, що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем.

Субсидіарною, відповідно до положень статті 619 ЦК України, є додаткова відповідальність іншої особи, яка може бути застосована поряд із відповідальністю боржника. До пред’явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, кредитор може пред’явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

Наведенні вище положення законодавства є суперечливими: користувач і правоволоділець є самостійними суб’єктами господарювання і правоволоділець не може в повній мірі контролювати внутрішні виробничі процеси користувача і відповідно відповідати за якісь продукції (наприклад продуктів харчування і тому подібне), які користувач реалізує самостійно, користуючись отриманим від правоволодільця комплексом прав. Правоволоділець може відповідати за якість продукції, товарів, реалізованих користувачем лише у випадку, якщо він є постачальником продукції, товарів, при цьому до правоволодільця може бути застосована відповідальність лише в межах відносин поставки. За наведених вище обставин доцільно, щоби в договорі комерційної концесії було чітко розмежовано обсяг зобов’язань щодо продукції, товарів, які надає правоволоділець, межі відповідальності правоволодільця щодо якості продукції, товарів, а також варто включити до договору комерційної концесії застереження щодо ступені відповідальності правоволодільця за наслідки діяльності користувача. Добросовісний правоволоділець зі свого боку зацікавлений в належній якості товарів, продукції, послуг, які користувач реалізовує користуючись правами наданими правоволодільцем, але при цьому не варто правоволодільцю звалювати на себе відповідальність за можливі негативні результати діяльності користувача. Якщо правоволоділець хоче відмежуватись від можливих негативних результатів діяльності користувача, у договорі комерційної концесії доцільно чітко визначити підстави можливої відповідальності правоволодільця та включити застереження щодо самостійності сторін договору в частині відповідальності за результати власної господарської діяльності.

Розірвання договору комерційної концесії

Законодавець встановив право кожної із сторін договору комерційної концесії у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк. Таким чином, якщо Ви маєте намір обмежити можливість припинення дії договору в односторонньому порядку іншою стороною без наслідків або врегулювати порядок дострокового припинення дії договору комерційної концесії іншим чином, ніж визначив законодавець, варто це чітко прописати в договорі.

Визначення дій, які будуть вважатись порушенням умов договору, спосіб фіксації таких поршень і доказування їх, а також санкції за такі порушення

У випадку, якщо правоволоділець має намір передати права з можливістю їх використання лише в межах певної території (закладу за певною адресою), про це потрібно чітко зазначити у договорі та встановити обмеження щодо використання прав, отриманих за договором комерційної концесії, за іншою адресою/територією, ніж вказана у договорі.

Також в інтересах правоволодільця встановити в договорі комерційної концесії обмеження користувача щодо передачі третій особі комплексу прав, належних правоволодільцеві, а також щодо передачі інформації, що становить комерційну таємницю, отриману згідно з договорами комерційної концесії.

Максимальна деталізація в договорі комерційної концесії положень щодо порядку використання комплексу прав, які передаються за договором, спрощує подальшу процедуру захисту прав правоволодільця. З метою полегшення захисту прав інтересів правоволодільця доцільно в договорі комерційної концесії також визначити способи фіксації порушень, допущених зі сторони користувача.

Встановлення в договорі комерційної концесії санкцій за його одностороннє дострокове припинення

Одна із причин, з якої користувач готовий платити фіксований платіж та роялті правоволодільцю – це можливість отримати його синтезований позитивний досвід, робочу модель бізнесу, контакти контрагентів та можливість самостійно не проходити весь шлях проб та помилок для вироблення ефективної моделі бізнесу. Отримавши необхідні знання та досвід, в користувача може виникнути бажання припинити сплачувати роялті і прийняти рішення відправитись у «самостійне плавання». Якщо правоволоділець хоче перешкодити виникненню потенційного конкурента та зацікавлений в отриманні доходу у вигляді роялті, в договорі комерційної концесії доцільно передбачати штрафні санкції/неустойку для користувача за дострокове одностороннє припинення дії договору без погодження з правоволодільцем.